2019-03-26 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：5089 喜歡：0
一、美國(guó)私募行業(yè)的監(jiān)管模式
美國(guó)對(duì)私募基金的監(jiān)管主要以間接監(jiān)管為主。在行業(yè)發(fā)展初期，監(jiān)管層并未針對(duì)私募基金制定專門的法律法規(guī)。隨著整個(gè)行業(yè)的快速發(fā)展，私募基金行業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)的作用日益明顯，在經(jīng)歷科技泡沫破滅、長(zhǎng)期資本公司破產(chǎn)、2008年金融風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)后，監(jiān)管層開始逐漸意識(shí)到對(duì)私募基金實(shí)行統(tǒng)一管理的重要性，并開始新的監(jiān)管嘗試。隨著2010年《多德—弗蘭克法案》的頒布，美國(guó)進(jìn)入私募基金監(jiān)管的新紀(jì)元。
美國(guó)私募基金的監(jiān)管體系主要包含三個(gè)層面。第一層證券交易委員會(huì)（SEC）。作為最高管理層，證券交易委員會(huì)具有立法權(quán)，有權(quán)力管理投資基金行業(yè)的投資活動(dòng)和交易行為，對(duì)投資基金公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行管理檢查，旨在充分保護(hù)投資者的合法權(quán)益；另外在信托法和投資公司法的執(zhí)行上也具有相關(guān)的監(jiān)督作用。全美證券商協(xié)會(huì)是美國(guó)的第二層次的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。全國(guó)證券商協(xié)會(huì)成立于1934年，一直幫助全面貫徹投資基金運(yùn)作中的公平交易原則，其作用不可小覷。第三層次是基金組織的受托人和其他市場(chǎng)主體，這些機(jī)構(gòu)獨(dú)立于投資者和基金管理人而存在，因此可以起到監(jiān)督管理人的作用，維護(hù)投資者資產(chǎn)安全。
1.私募基金的政府監(jiān)管
2008年金融危機(jī)爆發(fā)前，美國(guó)并未出臺(tái)專門的私募基金管理辦法。美國(guó)政府在修改《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》和《1940 年投資顧問(wèn)法》的基礎(chǔ)上，通過(guò)了全國(guó)性的《1966年證券市場(chǎng)促進(jìn)法》，這些法律構(gòu)成了美國(guó)私募基金監(jiān)管的法律框架。
《1933 年證券法》明確將基金納入證券范圍，明確規(guī)定私募基金可以豁免無(wú)須登記基金單位的市場(chǎng)發(fā)行，也不需要像注冊(cè)投資基金那樣在詳細(xì)的招股書中披露基金的資料并做出承諾。
《1940年投資公司法》要求每一個(gè)投資基金都在證券交易委員會(huì)注冊(cè)，但是對(duì)于私募投資公司做出了豁免規(guī)定。美國(guó)的私募基金主要就是指在該法規(guī)豁免注冊(cè)登記條款下成立的基金，其形式包括對(duì)沖基金、風(fēng)險(xiǎn)投資基金、私募股權(quán)投資基金等。
美國(guó)沒(méi)有針對(duì)一般意義上的創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行專門的證券立法，而是將股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金和私募證券投資等投資類型的私募基金都?xì)w入《投資公司法》的管轄范疇。各類私募投資基金的份額都屬于證券，其發(fā)行亦均受《證券法》的監(jiān)管。在《投資公司法》下，包括創(chuàng)業(yè)投資基金在內(nèi)的各類私募基金均按照兩種主要的方式豁免其在美國(guó)證監(jiān)會(huì)作為注冊(cè)投資公司（主要為公募基金）的注冊(cè)要求，即 3（c）（7） 條款豁免和 3（c）（1）條款豁免，前者適用于投資人門檻較高的基金，每一投資人都必須滿足合格投資者要求（合格投資者包括：擁有不少于500萬(wàn)美元投資的自然人；擁有不少于500萬(wàn)美元投資的家族公司；符合條件的信托組織；擁有不少于2500萬(wàn)美元投資的其他組織）。對(duì)于美國(guó)之外注冊(cè)的基金（如開曼基金）而言，則僅其美國(guó)投資人需滿足該等條件，這類基金在《投資公司法》下對(duì)于投資人的人數(shù)沒(méi)有特別的限制（但在1934年頒布的美國(guó)《證券交易法》下，一家發(fā)行人的人數(shù)如達(dá)到2000人且總資產(chǎn)超過(guò)1000萬(wàn)美元，則需要在該法下注冊(cè)成為報(bào)告公司）。 由于 1998年LTCM在俄羅斯市場(chǎng)投資失敗而被迫清盤的事件幾乎引發(fā)了整個(gè)金融市場(chǎng)的系統(tǒng)性危機(jī)，因此，美國(guó)各金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)一致認(rèn)為需要加強(qiáng)對(duì)私募基金的監(jiān)管。于是，美國(guó)證監(jiān)會(huì)在 2004 年采用了“穿 透”規(guī)則，即在計(jì)算客戶人數(shù)的時(shí)候，不再把一個(gè)基金算作是一個(gè)客戶。
2.美國(guó)私募行業(yè)監(jiān)管法律體系
目前，美國(guó)已建立起以《1933 年證券法》《1940 年投資公司法》《D 條例》《144A 規(guī)則》《1934 年證券交易法》《1940 年投資顧問(wèn)法》《1996 年全國(guó)證券市場(chǎng)促進(jìn)法》《美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)會(huì)交易標(biāo)準(zhǔn)》《多德—弗蘭克法 案》為核心的私募基金監(jiān)管法律體系（見圖 3-2）。其監(jiān)管重點(diǎn)包括證券 私募發(fā)行的注冊(cè)豁免條件，基金管理人資格和注冊(cè)條件，以及記錄保存和信息披露、防止濫用非公開信息、反欺詐等。
圖 3-2 美國(guó)私募行業(yè)監(jiān)管法律體系
美國(guó)有關(guān)私募基金的法律主要強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn)：
第一，投資人數(shù)的限制風(fēng)險(xiǎn)。
第二，投資者資格限制。
第三，私募發(fā)行方法和廣告的限制。
二、私募行業(yè)監(jiān)管模式
在2008年金融危機(jī)爆發(fā)前，各國(guó)對(duì)私募基金監(jiān)管較少，也沒(méi)有出臺(tái)專門法律，對(duì)私募基金的立法監(jiān)管常散見于對(duì)整個(gè)投資基金業(yè)包括共同基金、對(duì)沖基金、私募股權(quán)投資基金等的立法條文中。在傳統(tǒng)的投資私募基金監(jiān)管體系下，各國(guó)對(duì)私募投資行業(yè)的監(jiān)管大致來(lái)自三個(gè)方面：一是政府集中監(jiān)管模式下的監(jiān)管法規(guī)；二是由行業(yè)協(xié)會(huì)形成的自律監(jiān)管架構(gòu)；三是來(lái)自公信機(jī)構(gòu)監(jiān)督、私募公司治理等方面的市場(chǎng)化監(jiān)管。
1.政府集中監(jiān)管模式
政府集中監(jiān)管是指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)強(qiáng)制性手段對(duì)行業(yè)參與的各方進(jìn)行約束和監(jiān)督管理，以期實(shí)現(xiàn)國(guó)家總體利益的最大化。在政府集中監(jiān)管模式下，政府往往會(huì)出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管法規(guī)對(duì)私募基金的運(yùn)營(yíng)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)管。
2.行業(yè)自律監(jiān)管模式
行業(yè)自律是指通過(guò)成立行業(yè)協(xié)會(huì)，以自律監(jiān)督為主的自覺性監(jiān)管措施。事實(shí)上，除了政府層面的立法規(guī)范、執(zhí)法監(jiān)督和司法保障外，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的基金業(yè)同其他行業(yè)一樣，也成立了自己的行業(yè)自律組織致 力于本行業(yè)的發(fā)展和完善，行業(yè)自律監(jiān)管是對(duì)政府集中監(jiān)管的有效補(bǔ)充。
由于私募行業(yè)的專業(yè)性比較強(qiáng)，再加上金融技術(shù)創(chuàng)新、工具創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，行業(yè)自律組織的作用愈加突出?？偟膩?lái)講，私募行業(yè)組織的主要功能為“實(shí)施行業(yè)自律，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展”。私募行業(yè)組織根據(jù)自己的行業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則對(duì)進(jìn)入私募行業(yè)的企業(yè)和從業(yè)人員的經(jīng)營(yíng)、行為操守等方面進(jìn)行監(jiān)督規(guī)范，以便更好地為投資者服務(wù)，促進(jìn)私募行業(yè)的良性發(fā)展，在行業(yè)主體與行業(yè)主管部門之間起溝通作用。
3.市場(chǎng)化監(jiān)管模式
市場(chǎng)化監(jiān)管模式是指以公信機(jī)構(gòu)監(jiān)督、基金治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化等為主要內(nèi)容的一系列市場(chǎng)化監(jiān)督措施的總稱。在美國(guó)、英國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家，私募行業(yè)的監(jiān)管除了來(lái)自政府的法律法規(guī)和行業(yè)協(xié)會(huì)的自律規(guī)則外，來(lái)自公信機(jī)構(gòu)的監(jiān)督以及私募自身的治理機(jī)構(gòu)優(yōu)化等市場(chǎng)化力量也是私募監(jiān)管的重要組成部分。
（1）公信機(jī)構(gòu)的監(jiān)督公信機(jī)構(gòu)，是指由政府主管或監(jiān)管部門，或者公認(rèn)的權(quán)威組織認(rèn)可的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，例如，會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。這些機(jī)構(gòu)為信用社會(huì)提供可信賴的結(jié)論，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要支撐力量。
（2）基金治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化基金治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化是指基金以及基金管理人的治理。例如，公司型基金的基金治理就是基金本身的公司治理；契約型基金的治理既包括契約三方（投資者、托管人和管理人）之間的治理，也包括基金管理人本身的公司治理。
（3）投資者資產(chǎn)損失補(bǔ)償和保險(xiǎn)機(jī)制私募基金監(jiān)管的首要目標(biāo)是保護(hù)基金投資者的正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)投資者的投資信心。但基金投資者遭受到不可預(yù)料的損失時(shí)，投資者資產(chǎn)損失的補(bǔ)償和保險(xiǎn)機(jī)制尤為重要。例如，在美國(guó)有證券投資者保護(hù)公司和其他類似的商業(yè)保險(xiǎn)外，還有共同基金行業(yè)的獨(dú)特保險(xiǎn)提供者（即投資公司協(xié)會(huì)共同集團(tuán)）來(lái)提供資產(chǎn)損失補(bǔ)償和保險(xiǎn)。
在2008年金融危機(jī)后，各國(guó)對(duì)私募基金行業(yè)的監(jiān)管政策“由寬松轉(zhuǎn) 向嚴(yán)緊”，從自律監(jiān)管為主轉(zhuǎn)向立法監(jiān)管為主，政府對(duì)私募基金行業(yè)的監(jiān)管也從間接監(jiān)管逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯颖O(jiān)管。
三、私募行業(yè)監(jiān)管內(nèi)容
1.私募基金監(jiān)管的目標(biāo)
私募基金監(jiān)管有三大目標(biāo)：保護(hù)投資者利益，確保市場(chǎng)的公平、有效和透明，消除系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。這三大目標(biāo)是緊密聯(lián)系且有交叉的，可將其視為一個(gè)整體。私募基金監(jiān)管主體要以保護(hù)投資者為目的，同時(shí)以確保市場(chǎng)的公平、有效、透明和消除系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)為路徑，在具體監(jiān)管制度設(shè)計(jì)和監(jiān)管措施選擇方面維持適度的平衡。
2.私募基金監(jiān)管的內(nèi)容
（1）對(duì)私募基金管理人的監(jiān)管
私募基金作為一種專業(yè)化的資產(chǎn)管理方式，其募集、投資、管理、退出等環(huán)節(jié)的運(yùn)作均依賴私募基金管理人。因此，對(duì)私募基金管理人的監(jiān)管是私募監(jiān)管的重點(diǎn)，一般包括兩個(gè)方面：
一是準(zhǔn)入資格。要保護(hù)投資者的利益并維持私募市場(chǎng)的穩(wěn)定，私募基金管理人需要具備與業(yè)務(wù)相匹配的人員、組織架構(gòu)以及資源，具備進(jìn)行基金管理和投資的能力，因此需要其在相關(guān)部門進(jìn)行注冊(cè)登記后才能開展業(yè)務(wù)。
二是內(nèi)部管理。私募行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)要求私募基金管理人在機(jī)構(gòu)內(nèi)部建立完備的風(fēng)險(xiǎn)控制體系，確保投資者利益免受巨大損失。
（2）對(duì)私募基金投資者的監(jiān)管
私募基金不同于公募基金，面向的是特定投資者，風(fēng)險(xiǎn)較高，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力有較高的要求，對(duì)私募基金投資者監(jiān)管的目的在于進(jìn)行投資者篩選，選擇出“合格投資者”，維護(hù)廣大投資者利益。在具體監(jiān)管中，對(duì)“合格投資者”的資格限定通常表現(xiàn)在對(duì)投資者凈資產(chǎn)和投資門檻的限制上。設(shè)置高的投資門檻一方面是以資金量為指標(biāo)，隔離風(fēng)險(xiǎn)承受能力較弱的普通投資者，另一方面是為了控制基金的參與人數(shù)，避免私募基金變質(zhì)為公募產(chǎn)品而失去私募性質(zhì)。而且，高的投資門檻可以在一定程度上保證資金的穩(wěn)定性，由于私募基金投資的項(xiàng)目大多有較長(zhǎng)的回報(bào)周期，穩(wěn)定的資金可以降低投資的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，提高基金收益。
（3）對(duì)私募基金托管人的監(jiān)管
私募基金托管人是根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在投資基金運(yùn)作中承擔(dān)基金財(cái)產(chǎn)托管的當(dāng)事人?；鹜泄苋说慕槿?，使基金資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)與保管權(quán)分離?；鹜泄苋?、基金管理人和基金持有人之間形成相互制約關(guān)系，從而起到保障投資者資產(chǎn)安全的作用。
對(duì)基金托管人的監(jiān)管主要包括對(duì)其資格和托管責(zé)任的規(guī)定。在國(guó)外，對(duì)基金托管人的任職資格有嚴(yán)格的規(guī)定，一般都要求由商業(yè)銀行及信托 投資公司等金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任，并設(shè)置嚴(yán)格的審批程序。我國(guó)目前制定了私 募基金托管人資格規(guī)定，但在托管職責(zé)方面還做到清晰界定。
（4）對(duì)私募基金信息披露的監(jiān)管
私募基金的特點(diǎn)在于復(fù)雜的代理關(guān)系和信息不對(duì)稱。分散的投資人提供資產(chǎn)，但不負(fù)責(zé)基金財(cái)產(chǎn)的日常運(yùn)營(yíng)和管理，由基金管理人代理運(yùn)營(yíng)。私募基金管理人與投資者相比，具有信息優(yōu)勢(shì)，這種信息不對(duì)稱會(huì)造成市場(chǎng)交易雙方的利益失衡，容易形成道德風(fēng)險(xiǎn)，還使得投資者難以辨別基金管理人的真實(shí)實(shí)力、運(yùn)作模式、資金用途等信息。因此，信息披露方面的監(jiān)管是維護(hù)投資者利益的重要環(huán)節(jié)。
在具體監(jiān)管中，由于私募基金面向合格投資者，所以其僅需將信息披露給特定的投資者及監(jiān)管者，私募基金的信息披露應(yīng)滿足適當(dāng)性，既要披露足夠的對(duì)基金投資人決策有用的重要信息，同時(shí)也不是所有細(xì)枝末節(jié)的信息都要披露，應(yīng)賦予私募基金適當(dāng)?shù)男畔㈦[私空間。應(yīng)當(dāng)披露的信息包括基金合同、基金的投資情況、基金投資收益分配等方面。
（5）對(duì)私募基金運(yùn)作的監(jiān)管
私募基金是基于委托與信賴關(guān)系而成立的，基金管理人在管理基金時(shí)，應(yīng)該為投資者的利益最大化服務(wù)，不能讓自身利益或其他主體利益凌駕于投資者利益之上。私募基金的運(yùn)作過(guò)程是私募基金投資者和管理人之間潛在利益沖突最為突出的領(lǐng)域，也是監(jiān)管的重點(diǎn)部分。對(duì)基金運(yùn)作過(guò)程的監(jiān)管，是對(duì)基金募集、投資、管理和退出四個(gè)階段的行為監(jiān)管，包括資金募集方式、投資方向、基金業(yè)績(jī)報(bào)告、基金納稅義務(wù)等。其中，投資者和管理人之間形成利益沖突的表現(xiàn)形式通常為關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易及欺詐行為等。
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